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如何判断一家有限合伙企业是否需要备案为私募基金?
日期:2018/1/26  人气指数:2267

 ——有限合伙企业之私募基金属性典型问题辨析

 
 
有限合伙企业,是指由至少一名普通合伙人(General Partner,以下简称GP)和至少一名有限合伙人(Limited Partner,以下简称LP)组成的合伙企业,其中GP对合伙企业的债务承担无限连带责任,而LP则以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担有限责任。由于有限合伙企业存在分配机制灵活、税务透明体属性、风险约束有效、资金效率较高等优势,因而备受私募基金管理人和投资人的青睐,成为私募基金(尤其是股权、创投类私募基金)的主流组织形式,那么问题来了,如何判断一家有限合伙企业是否需要备案为私募基金?其判断标准何在?这是私募基金从业者和专业服务机构经常面临的难题。笔者尝试根据相关法律规定及实务经验对上述问题进行辨析。
 
首先,需要厘清私募基金的定义,相关法律法规中对于私募基金的定义主要是《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(以下简称“《备案办法》”)第2条的规定:“本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金,包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业”;以及《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)第2条第3款的规定,“非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法”。
 
综合上述两条规定,私募基金定义包含以下五个核心要素:1、“非公开募集资金”;2、“合格投资者”;3、“以投资活动为目的”;4、“基金管理人管理”;5、“公司或合伙企业”,现对其进行逐一分析如下:
 
其一,“非公开募集资金”中的“募集”即意味着私募基金的资金来源于外部,从而区别于全部以自有资金组成的投资主体。私募基金具有极强的资合性,资本是私募基金的信用基础;此外,“非公开”是私募基金的募集形式,是其区别于公募基金的本质属性,因此,笔者认为“非公开募集资金”是私募基金的本质特征之一。
 
其二,“合格投资者”,《暂行办法》第三章及《私募投资基金募集行为管理办法》(以下简称“《募集办法》”)第28条明确规定了私募基金“合格投资者”的定义,且当前私募基金监管和处罚的重点即是“违规向非合格投资者募集”,但违规向非合格投资者募集并不能改变其私募基金本质属性,打个通俗的比喻,汽车应当遵守交规行驶,但在道路上违规逆行的汽车仍然是汽车,不会变成马车或者火车,同理,如果把向合格投资者募集作为私募基金的本质特征,在逻辑上会导致“白马非马”的谬误,可见,向合格投资者募集仅仅是私募基金合规运作的标准之一,并不是其本质特征。
 
其三、“以投资活动为目的”,私募投资基金,顾名思义,投资是其主营业务,且根据中国基金业协会(以下简称“中基协”)“专业化经营”的监管原则,私募基金应当专业从事投资业务,不得从事与该主营业务相冲突的其他业务,这也是有限合伙型私募基金区别于其他业务类型有限合伙企业(如实业制造类、咨询服务类,不在本文所讨论的范围之内)的本质属性,因此,笔者认为“以投资活动为目的”是私募基金的本质特特征之一。
 
其四、“基金管理人管理”,前文已述,私募基金资金来源于募集,则必然导致资金的所有权与管理权分离,从而构成信托法律关系存在的基础条件,信托是私募基金的本质法律关系,即投资者将资金托付给基金管理人(在有限合伙型私募基金中通常为GP)进行专业化资产管理,同样基于中基协“专业化经营”的监管原则,私募基金管理人应当从事且仅能从事私募基金管理业务,因此,“基金管理人管理”应当是私募基金的本质特征之一。
 
其五、“公司或合伙企业”,众所周知,私募基金的主要形式有三种:公司型、有限合伙型、契约型,且主流的私募证券投资基金大多采用契约型形式,因此,“公司或合伙企业”仅仅是私募基金的表现形式,并不是其本质特征。
 
综上所述,笔者认为私募基金有三个本质特征:
(1)非公开募集资金;
(2)以投资活动为目的;
(3)基金管理人专业化管理。
 
明确了私募基金的本质特征,笔者尝试藉此对几个典型问题进行辨析和解答:
 
1、已登记私募基金管理人担任GP的有限合伙企业是否均需要作为私募基金进行备案 ?
 
 
根据《合伙企业法》第67条:“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务”,可见,有限合伙企业的执行事务合伙人只能在GP中选任,而有限合伙型私募基金存在内部受托管理和外部受托管理两种基金管理人模式,前者是由担任执行事务合伙人的GP担任管理人(上图区域2);后者是委托合伙人之外的第三方担任管理人(上图区域3)。
 
现对于上图的1、2、3区域三种情况分别进行分析:
 
首先,当存在由GP委托合伙人之外的第三方担任管理人的情况下(上图区域3),如果受托方是已登记私募管理人,由于中基协对私募基金管理人“专业化经营”之要求,所以该有限合伙企业需要作为私募基金备案,且备案义务主体应当是区域3中的第三方私募管理人。
 
其次,在已登记私募管理人担任有限合伙企业的执行事务合伙人的情况下(上图区域2),由于中基协对私募基金管理人“专业化经营”之要求,私募基金管理人仅能从事“投资管理”、“资产管理”等同类业务,显然该有限合伙企业仅能从事投资业务,则其已经符合前文所述私募基金的(2)、(3)项本质特征,尽管其在理论上存在不对外募集资金的可能性,但在私募管理人登记备案实务中,中基协对于拟登记私募管理人担任执行事务合伙人的所有有限合伙企业均予以重点关注,原则上要求作为私募基金备案,否则需要有充分合理的理由说明其无需备案,对于已登记私募管理人的也有同样要求。此外,从现实可能性的角度来看,上图区域2情况下的有限合伙企业,如果纯粹以自有资金进行投资,其设立有限合伙的必要性也不大,GP和LP无法同时由同一个合伙人担任。所以,对于上图区域2情况下的有限合伙企业,无论是基于合规监管还是从形式必要性来看,均建议进行私募基金备案。
 
最后,如果有限合伙企业存在多名GP,而已登记私募基金管理人仅担任不执行合伙事务的GP(上图区域1),执行事务合伙人由其他GP担任(如自然人),笔者认为对于已登记私募证券管理人和私募股权管理人(包含创投类和其他类私募管理人)需要区别分析:由于前者的营业范围中在管理人登记审核时仅允许包含“投资管理”、“资产管理”等同类字样,那么以自有资金投资显然也不属于其允许从事的业务,所以,在私募证券管理人担任GP的情况下,其营业范围决定其只能作为执行事务合伙人承担基金管理职责,故私募证券管理人在上图区域1中是没有立足之地的,否则该私募证券管理人便违反了中基协“专业化经营”的监管要求。而私募股权管理人在登记备案中,中基协允许其保留“股权投资”、“创业投资”等经营范围,从理论上来说,其以自有资金通过有限合伙企业进行投资而不担任其管理人是符合中基协规定的,但是,由于必然存在LP和其他执行合伙事务的GP,资金存在外部性的可能性非常大,且资金所有权与管理权分离,必然存在管理人管理,该有限合伙企业依然符合私募基金三个本质特征,同样需要进行备案,只是备案义务主体不是上图区域1中的私募股权管理人,而是上图区域2或者3中的管理人(该管理人亦应为已登记私募管理人)。
 
综上,从实际操作和合规监管的角度来看,对于已登记私募管理人担任GP的有限合伙企业,建议一律作为私募基金进行备案。
 
2、自然人担任GP的有限合伙企业是否均不需要作为私募基金备案?
 
现实生活中,经常存在近亲属或关系密切的朋友之间集合一定资金,交由某个自然人进行投资活动,以实现资产保值增值的情况,有的也会采用有限合伙企业的方式,姑且称之为“亲友有限合伙”,其基本模式是众亲友以LP身份出资,由某个具备投资技能或经验的自然人担任GP负责管理有限合伙的资产。主流观点通常认为亲友有限合伙不宜认定为私募基金,其原因不在于GP由自然人担任,而在于其极强的人合性。前文已述,私募基金存在极强的资合性,而亲友有限合伙的信用基础是彼此之间的亲友关系,因此,亲友有限合伙不需要作为私募基金进行备案。
 
但是,这并不意味着所有自然人担任GP的有限合伙企业均不需要作为私募基金备案,一旦突破人合性的界限,存在向外部进行资金募集的情况,就符合了私募基金的本质特征,而根据《备案办法》,自然人不能申请登记为私募基金管理人,那么这种情况下的所谓“亲友有限合伙”便属于中基协认定的违规进行私募活动,将受到监管部门的行政处罚,更有甚者存在对外公开募集的情况,则有可能触犯非法集资罪而承担刑事责任!
 
综上,自然人担任GP 的亲友有限合伙企业无需作为私募基金备案,但应当严格控制资金来源,一旦存在对外募集的情况,则需要作为私募基金备案,该种情况下需要由已登记私募基金管理人担任基金管理人。
 
3、投资单一标的的有限合伙企业是否均不属于私募基金?
 
在投资活动中,某些有限合伙企业仅将资金投向于单一标的,在投资完成取得相应收益后,该有限合伙企业即进行注销。笔者认为,只要其符合私募基金的三个本质特征,即使其投资标的单一,也不能改变其私募基金属性,单一投资标的通常也是经过筛选和论证才从多个投资标的中脱颖而出,投资标的数量与其私募基金属性并无直接关联性。
 
但是,上述情况存有一类例外,即有限合伙型股权激励平台,原因在于其设立目的在于持有本公司股权,而不是进行专业投资活动,且该类有限合伙企业的合伙人均为同一公司员工,具备较强的人合性,因而不宜认定为私募基金。
综上,投资单一标的的有限合伙型私募基金同样需要进行备案,但有限合伙型股权激励平台除外。
 
 
4、是否还有其他有限合伙企业无需作为私募基金进行备案?
 
除前文所述的亲友有限合伙和股权激励平台之外,还存在一些以投资为目的的有限合伙企业无需进行私募基金备案:
 
(1)企业设立的内部投资平台
 
某些大型企业集团或上市公司采用有限合伙形式设立内部投资平台,全部以自有资金进行投资,不涉及对外募集,该等有限合伙不符合私募基金的第一条本质特征,无需进行私募基金备案。
 
(2)证券期货经营机构设立的私募资产管理计划
 
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